Le dirigeant de fait, par opposition au dirigeant de droit n’est ni mentionné dans les statuts ni dans un procès-verbal d’assemblée générale de nomination de gérance.
Cette qualité est donc caractérisée par l’immixtion dans des fonctions déterminantes pour la direction générale de l’entreprise. Est gérant de fait celui qui est le véritable animateur de la société. Ainsi, de nombreux indices sont utilisés pour déterminer la gérance de fait :
- direction des affaires sociales ;
- signature des documents commerciaux et administratifs ;
- engagements bancaires ;
- réalisation d’opérations d’acquisition importantes, etc.
Une personne, associée ou non, rémunérée ou non, pourra être considérée comme gérant de fait.
La gestion de fait doit être distinguée du droit de contrôle que tout associé tient de la loi et des statuts. On peut d’ailleurs être associé majoritaire sans être gérant de fait. Ainsi, il a été jugé que devient gérant de fait :
- le prêteur et parent des principaux associés, qui a joué un rôle essentiel dans la négociation de parts, a été autorisé à faire fonctionner les comptes bancaires de la société, à négocier à plusieurs reprises l’octroi d’avances, à vérifier et censurer les procès-verbaux des assemblées ;
- l’établissement financier qui participe au capital et délègue un gestionnaire qui prend souvent seul les décisions importantes ;
- le conseil en organisation qui, par le truchement d’un contrat d’assistance, négocie certains marchés, prend la responsabilité des affaires financières, assure le règlement des fournisseurs et se rembourse au moyen d’un chéquier remis par le gérant ;
- le directeur salarié d’une société auquel le gérant avait délégué tous les pouvoirs qui lui étaient légalement conférés par les statuts.
LES CONSÉQUENCES PRATIQUES POUR LE DIRIGEANT DE FAIT
Au niveau fiscal
Rappel : La loi de finances pour 1997 a harmonisé le régime fiscal des rémunérations des gérants majoritaires et minoritaires dès l’imposition des revenus de 1996.Ainsi les rémunérations imposables des gérants majoritaires sont déterminées selon les règles applicables aux traitements et salaires et bénéficient des abattements de 10 % pour frais professionnels (ou frais réels).
Il était fréquent que l’associé qui possédait la majorité du capital (80 % par exemple) faisait désigner comme gérant de droit l’un de ses coassociés qui était en réalité à sa dévotion et donc un gérant potiche. Si l’administration fiscale découvrait par divers indices (direction des affaires sociales, signature des documents commerciaux ou administratifs…) que l’associé majoritaire était le véritable animateur de la société, il était qualifié de gérant de fait ; la gérance dans ce cas devenait majoritaire.
Désormais de telles pratiques ne se justifient plus sur le plan fiscal.
Par contre, la responsabilité du gérant de fait peut être recherchée en matière fiscale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement des impôts. Dans ce cas, le gérant de fait peut être déclaré solidairement responsable du paiement des impôts par la société.
Au niveau social
Les gérants pris en considération pour l’assujettissement au régime général des salariés s’entendent des seuls gérants de droit, à l’exclusion des gérants de fait. En d’autres termes, l’affiliation au régime général des salariés de plein droit des gérants minoritaires ou égalitaires de SARL ne s’applique qu’aux gérants de droit.
Selon le Code de la Sécurité Sociale, constituent des gérants de droit les gérants dont les noms figurent dans les statuts de la société ainsi que les personnes désignées ultérieurement en application de ces statuts et suivant des règles de publicité particulières comportant notamment l’inscription au Registre du Commerce. Ainsi, il a été jugé qu’un gérant minoritaire ou égalitaire ne saurait utilement invoquer pour faire écarter son affiliation au régime général de la Sécurité Sociale les parts appartenant à un cogérant de fait prétendu.
Les parts sociales détenues par un gérant égalitaire d’une SARL n’ont pas à être augmentées des parts appartenant à un coassocié qui assure les fonctions de fondé de pouvoir, peu importe la cogérance de fait prétendument exercée par ce dernier et reconnue par l’administration fiscale
Au niveau du droit commercial
Responsabilité des gérants de fait
- Responsabilité pénale :
Lorsque les personnes assument en fait la gestion d’une société sous le couvert ou aux lieu et place de ses représentants légaux, elles s’exposent, en cas d’infraction au Code de Commerce, aux mêmes sanctions pénales que les dirigeants de droit (articles L. 241-9, L. 246-2 et L. 245-16 du Code de Commerce).
- Responsabilité civile :
L’article L. 223-22, alinéa 1 du Code de Commerce prévoit que les gérants sont responsables individuellement et solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers .
Le Cabinet BB&A dispose de l’expérience afin de prévenir ou traiter toute difficulté relative à la qualification de dirigeant de fait.
