La protection du secret des affaires et la protection du savoir- faire sont deux domaines intimement liés et essentiels à la bonne marche des affaires. Des dispositions légales fortes et des dispositions contractuelles se complètent efficacement pour créer un cordon protecteur autour du cœur des informations ou savoirs confidentiels qui font l’avance concurrentielle des entreprises. En voici les principaux éléments.
LA PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES PAR LA LOI
La transposition de la Directive communautaire n° 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués et secrets d’affaires contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite, crée de nouveaux articles du Code commerce en vue définir et protéger les secrets des affaires qui sont entrés en vigueur le 31 juillet 2018 est à l’origine de La loi française n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires
- Les nouveaux articles 151 à 153 introduits par cette loi fournissent un arsenal dissuasif
A1.La définition du secret protégé par la loi : L‘article L. 151-1 stipule qu’est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux trois critères suivants : elle ne doit pas être généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ; elle doit revêtir une valeur commerciale du fait de son caractère secret ; elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables pour en protéger le secret.
A2. La violation du secret : Les articles 151-2 à 151-6 stipulent que : L’obtention, l’utilisation ou la divulgation sans le consentement de son détenteur d’un de ces secrets des affaires qui résulte d’un accès non autorisé ou d’un comportement déloyal en matière commerciale est illicite. Il en est de même pour la personne qui ne pouvait ignorer que ce secret avait été obtenu par une autre personne de façon illicite
A3.Les exceptions légales : L’article L. 151-8 définit certaines des exceptions à la protection du secret des affaires. A l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires, ce dernier n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue pour l’exercice de l’une des finalités mentionnées à ses 1° à 3°. Le 1° garantit l’exercice de la liberté d’expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, ainsi que l’exercice de la liberté d’information. Le 2° vise le fait de révéler, dans le but de protéger l’intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible. Le 3° porte sur la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union européenne ou le droit national.
Les règles relatives aux salariés et ex salariés
B1. Pour les salariés : L ’article L. 151-9 dispose qu’ à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires mettant en cause des salariés ou leurs représentants, ce secret n’est pas opposable dans deux cas, aux 1° et 2° de cet article. Le 1 est celui d’un secret obtenu dans le cadre de l’exercice du droit à l’information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants. Le 2 est celui d’un secret divulgué par des salariés à leurs représentants, dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice.
B2. Les mesures pour prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires.
Les articles. L. 152-3, L. 152-4 et L. 152-5 stipulent que le tribunal peut prescrire sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte.
B3. Contre les abus : l’article L 152-8 prévoit que toute personne qui userait de ces nouvelles dispositions dans un but de procédure dilatoire ou abusive peut être sanctionnée
Les mesures de protection de la confidentialité des échanges relatifs au secret des affaires lorsqu’un contentieux est porté devant les juridictions civiles ou commerciales.
B4. Le secret des échanges devant les juridictions : selon les articles L. 153-1 et L 153-2 Le tribunal peut s’il estime que la protection de ce secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice de l’exercice des droits de la défense : « 1° Prendre connaissance seul de cette pièce et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise et solliciter l’avis, pour chacune des parties, d’une personne habilitée à l’assister ou la représenter, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protection prévues au présent article ; « 2° Décider de limiter la communication ou la production de cette pièce à certains de ses éléments, en ordonner la communication ou la production sous une forme de résumé ou en restreindre l’accès, pour chacune des parties, au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter ; « 3° Décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée en chambre du conseil ; « 4° Adapter la motivation de sa décision et les modalités de la publication de celle-ci aux nécessités de la protection du secret des affaires.
Et durant la procédure et à son issue toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d’une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d’être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu’elle contient.
LA PROTECTION DU SAVOIR FAIRE PAR LES CONTRATS
La protection conférée par la loi est évidemment précieuse, mais elle doit être renforcée, à tous les niveaux d’un rapprochement ou d’une divulgation d’informations sensibles, par la protection conférée par les contrats exprimant clairement la volonté des parties, qu’il s’agisse de salariés ou de partenaires commerciaux en cours de négociations.
- Les clauses de de confidentialité dans les partenariats commerciaux
Qu’elles soient appelées les NDA ( non disclosure agreement) sont un éléments clefs de la définition du périmètre au début et au cours de l’évolution des affaires, que ce soit au niveau de la lettre d’intention (ou LOI) du rapprochement ( ou MOU : Mémorandum of Understanding) ou plus encore à celui des contrats de partenariats. La confidentialité peut même être contractuellement exigée sur les Side Letters qui sont des accords en marge des accords et contrats principaux.
- Des pénalités forfaitaires dissuasives peuvent être insérées dans les avant contrats et contrats commerciaux
Des pénalités contractuelles forfaitaires minimum peuvent être utilement insérées dans ces différents documents.
- Les clauses de de confidentialité concernant les salariés
L a clause de confidentialité continue de courir après la rupture du contrat de travail, et ce, peu importe le type de rupture à condition que cela ait été mentionné dans la clause. Cela a été confirmé par un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de Cassation le 19 mars 2008. Ainsi, cette clause produit effet pendant toute la durée du contrat de travail et après que le salarié a quitté l’entreprise si cette mention est expressément écrite dans la clause.
La clause de confidentialité se distingue de l’obligation générale de secret dont le manquement fait encourir des sanctions pénales conformément à l’article 226-13 du Code Pénal.
Tout salarié est également tenu au secret des savoir-faire de l’entreprise pour laquelle il travaille en vertu de l’article L. 1227-1 du Code du travail. Tout manquement à cette obligation fait encourir des sanctions pénales. Attention, l’employeur doit justifier de la nécessité de cette clause de confidentialité, par exemple en démontrant la protection légitime de certaines informations. Elle devra être proportionnelle aux missions confiées conformément à l’article L. 1121-1 du Code du travail. Le non-respect de la clause de confidentialité durant le contrat de travail peut justifier d’un licenciement pour faute. Pour rappel, le licenciement pour faute grave ou pour faute lourde n’ouvre droit à aucune indemnité de licenciement ni préavis. Le salarié s’expose également à des sanctions civiles et pénales.
Il est donc indispensable à tous les stades d’un rapprochement pour un partenariat commercial, de se faire assister d’un avocat spécialisé en droit commercial, afin que ces étapes et chacune de ces clauses aient un impact maximum en cas de violation, et surtout un effet dissuasif.
