L’Association égalitaire à fifty-fifty ou « à 50/50 » semble aux premiers abords, le meilleur compromis pour diriger à deux un projet commun, « d’égal à égal ». Il fait figure de compromis éthiques, empreints d’honnêteté et de certaines valeurs d’honneur et de confiance mutuelle.Malheureusement, le résultat s’avère souvent décevant et cette entreprise de s’associer « de manière égalitaire » donne tôt ou tard lieu à des situations de blocages inextricables. Certains blocages procureront un sentiment d’injustice pour l’un des deux associés qui s’investit deux fois plus, pour la société qu’il est censé gérer officiellement de pair avec l’autre associé.
Au-delà de la part de travail de chacun, c’est aussi la valeur des compétences, du carnet d’adresse qui n’a jamais la même proportion chez l’un que chez l’autre qui fera qu’on trouvera immanquablement une partie plus lésée que l’autre.
- LES AVANTAGES ET LES RISQUES DE L’ASSOCIATION FIFTY- FIFTY OU A 50/50
- Risque de paralysie du fonctionnement de la société par opposition de veto
Lorsque les associés détiennent chacun 50 % des droits de vote de la société, ils bénéficient chacun d’une sorte de droit de veto. C’est le cas pour les SARL qui prévoit une règle d’ordre public au terme de l’article L.223-28 du code de commerce que chaque associé de SARL dispose d’un nombre de voix égal à celui de ses parts sociales. Il n’est alors pas possible de créer des parts sociales à droit de vote multiple ou des parts sociales sans droit de vote
Par exemple, l’un des 2 associés pourra, à lui seul, refuser que le dirigeant soit rémunéré ou qu’une partie des bénéfices soit distribuée etc.
Dans ces conditions, un simple désaccord peut engendrer une situation de blocage, qui paralysera totalement la société.
- Répartition inégalitaire des dividendes
Certaines décisions doivent être prises en Assemblée Générale à la majorité. Les droits de vote peuvent être dissociés des droits à dividendes.
Dans le cas d’une Société avec deux associés à 50/50, tout doit être pris à l’unanimité faisant courir le risque de bloquer les décisions importantes :
- les décisions ordinaires (approbation des comptes, rémunération, du dirigeant distribution de dividendes)
- les décisions extraordinaires (réduction du capital, changement du nom de la société)
Risque de prendre décision contradictoire si les deux associés sont co-dirigeants)
- Répartition inégalitaire du degré d’investissement de chacun
comme évoqué un peu plus tôt, l’attente d’un engagement et d’une implication similaires est souvent décevante, puisqu’en pratique il est pratiquement impossible que deux individus produisent exactement la même quantité et qualité de travail.
- QUELQUES MOYENS HABILES DE CONTOURNEMENT.
Mieux vaut prévenir que guérir. S’il y est parfois possible de résoudre un désaccord ou un différend grave entre les associés par la discussion, il arrive que la discussion n’aboutisse pas.
La situation devient alors préjudiciable pour la société, ses salariés et ses clients.
Plusieurs solutions sont envisageables pour éviter ces désagréments.
- OUI pour l’égalité, NON au blocage !
>> Le mécanisme du 49/49 avec association de 2/% d’un tiers
Le droit des sociétés n’impose pas de condition de quorum pour la tenue des Assemblées Générales Ordinaires en SARL ; en revanche, chacune des décisions n’est valablement adoptée qu’à la majorité absolue, sur première consultation, ou à la majorité relative, sur deuxième consultation
Or, dans le cas d’une SARL détenue à 50-50, la majorité absolue, comme la majorité relative, est synonyme d’unanimité. Toute décision régissant la vie courante de la société devra donc être adoptée par les deux associés !
En pratique, pour éviter, en cas de désaccord, un blocage de décisions très pénalisant voire fatal à l’entreprise, il est conseillé d’intégrer au capital de la SARL un troisième associé de confiance qui pourra jouer le rôle d’arbitre
Cet associé détiendra un nombre minimal de parts sociales (2 % par exemple), permettant de maintenir l’égalité entre les 2 principaux associés (à 49 %-49 % dans notre exemple), tout en créant une majorité pour la prise de décision.
Cependant cette figure d’arbitre ne devrait jamais être sélectionnée parmi les proches d’un des deux associés. Il faut à tout prix garantir la neutralité, ce qui en pratique n’est pas une mince affaire.
II.2 . OUI A L’INÉGALITÉ, NON AU BLOCAGE : MÉCANISME DU 49/51
Une répartition 49/51 n’a que peu d’incidence sur la répartition des dividendes qui sera quasiment identique mais permettra surtout de créer une majorité pour la prise des décisions.
Cependant, en pratique, il peut être compliqué de déterminer lequel des 2 associés aura ce « privilège ».
- La répartition du rôle de chaque associé et les conditions de vie en commun
Le rôle de chaque associé devra être déterminé d’un point de vue :
opérationnel : sur la gestion de la société et de prise de décisions « ordinaires » ou « extraordinaires ».
capitalistique : sur la distribution des dividendes et sur la participation de chacun dans le capital de la société
structurel : prévoir clause de préemption ou clause d’agrément en cas de cession d’actions, ou prévoir l’inaliénabilité des actions de certains associés pendant une période déterminée
- La rédaction d’un pacte d’associés
Le pacte d’associé contrairement aux Statuts reste confidentiel et n’est pas publié. Il a pour rôle de matérialiser par un écrit toutes les situations critiques et points de divergences que les associés pourront anticiper ou alors résoudre.
Les clauses les plus utiles sont :
- la clause de non-concurrence : les associés durant leur participation à la société et après leur sortie s’engagent de façon limitée dans le temps et l’espace à n’exercer à ne pas concurrencer la société à condition de ne pas porter une atteinte excessive à la liberté de travail (cf : voir fiche sur l’abus dans la clause de non-concurrence).
- la clause d’exclusivité : impose aux associés-dirigeants de consacrer l’ensemble ou une partie (par exemple mi-temps) de leur temps de travail à la société. Elle permet d’assurer un équilibre entre les apports en numéraire et en temps de travail.
- la clause de retrait : permet à tout associé de se retirer de la société avec l’accord de ses coassociés, qui devront racheter ses titres ou les faire racheter.
Des motifs de retrait doivent être prévus avec précision dans les statuts afin d’éviter des retraits discrétionnaires pouvant déstabiliser la société.
- la clause de Buy or Sell : prévoit qu’en cas de désaccord persistant entre les associés mettant en péril l’avenir de la société, chaque associé pourra proposer le rachat des titres de l’autre à un certain prix déterminé dans la clause.
Le second associé n’a alors que le choix d’accepter, de céder ses titres ou de racheter celles de son associé au prix proposé.
Elle permet de protéger la société contre une mésentente des associés entraînant la paralysie, voir la destruction de la société.
- la clause de distribution de dividendes : suspendant la distribution de dividendes à l’accomplissement de certaines conditions, par exemple la réalisation d’un montant minimum de chiffre d’affaires ou de bénéfice.
- la clause de limitation de pouvoirs du ou des dirigeants
- la clause de rémunération des dirigeants : prévoit les règles de rémunération des dirigeants et permet d’éviter en cas de litige que les associés ne prennent la décision de ne plus verser aucune rémunération au dirigeant.
- la clause de préemption
- Mécanismes de droit commun des sociétés pour s’extirper d’une situation inextricable d’une association 50/50 : la séparation d’associés pour défaut d’affectio societatis ou la dissolution de la société pour défaut d’affectio societatis / conflits d’associés.
III.1 Les moyens judiciaires
Les moyens judiciaires sont souvent un préalable nécessaire à une solution amiable
L’assignation en désignation d’un mandataire de justice
C’est en général un moyen sur mais condamné à terme à une solution amiable ou à une dissolution
Le référé expertise de gestion
C’est un moyen de pression utile permettant de s’assurer que celui des associés qui gère le fait correctement et surtout sans abus de biens sociaux
La médiation
Là encore une bonne volonté des deux parties est nécessaire afin d’aboutir au rachat de tout ou partie des actions de l’un ou à une séparation chirurgicale des actifs de la société qui seront reçus par deux nouvelles entités créées à cet effet
III.2. Disparition de l’affectio societatis et conflit d’associés : séparation d’associés avec maintien de la société
L’associé désirant sortir de la société devra respecter certaines règles propres à la cession de parts sociales. En effet, il devra remplir des conditions de formes comme l’exigence d’un écrit par exemple. Il pourra proposer son remplaçant à la société, qui rachètera ses titres, ce qui déclenchera la procédure d’agrément. Cette procédure consiste en l’agrément, c’est-à-dire, l’accord donné par les membres de la société pour que l’acquéreur acquière la qualité d’associé et elle est obligatoire en raison du principe de l’intuitu personae.
La voie de sortie normale d’une société passe par la cession des parts sociales ou des actions qui n’a pas à être motivée, ou par une annulation des actions par réduction du capital social. Il existe toutefois d’autres possibilités, notamment lorsque la porte de sortie est fermée, faute de candidat à la succession. Il est notamment possible de faire racheter ses titres par son associé, voire d’envisager la séparation d’associés avec disparition de la société.
III.3. Disparition de la société : dissolution conventionnelle et dissolution judiciaire.
La mauvaise entente entre les associés peut les conduire à emprunter les voies de l’extrême ; la pérennité de la société passe alors au second plan. La solution la plus radicale est la dissolution pure et simple de la société, sous différentes formes telles que la dissolution conventionnelle et la dissolution judiciaire.
III.3.1 Dissolution conventionnelle
La dissolution de la société peut tout d’abord résulter d’un accord des associés, marqué par des délibérations. En effet, les associés dont la volonté commune était de s’unir ont désormais la volonté commune de se désunir, par référence à la notion de « mutus dissensus». La dissolution est alors considérée comme la modification statutaire ultime. Par conséquent, sa mise en œuvre varie en fonction de chaque type de sociétés. Les règles de majorité sont alors celles retenues pour les modifications statutaires.
III.3.2 Dissolution judiciaire
En dernier recours vient la dissolution judiciaire, qui si elle n’est pas la plus souhaitable reste malheureusement la plus fréquente. On constate que dans la grande majorité des cas où l’affectio societatis faisait défaut, cela avait pour effet de déclencher des sentiments hostiles voire belliqueux empêchant toute résolution amiable et où les parties sont tout à fait enclines au recours judiciaire.
L’article 1844-7-5° du Code civil précisant qu’il y a dissolution pour justes motifs « notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».
Dans cette conjoncture, le rôle du juge sera de privilégier l’intérêt social de la société, notamment en insistant sur la conciliation, le juge exerce un contrôle strict des « justes motifs » exigés par la loi, par le biais de son pouvoir souverain. Le recours à la dissolution judiciaire est également restreint par la jurisprudence qui refuse le droit d’agir à l’associé qui est à l’origine de la mésentente.
Même saisis d’une demande, le juge conserve la faculté d’engager une conciliation par la désignation d’un administrateur chargé pour un temps bien délimité, de faire face à cette crise.
Il conserve également la faculté de donner un sursis à statuer pendant lequel les associés devront s’atteler à la résolution amiable des difficultés internes.
Le Cabinet BB&A dispose d’une expertise avérée dans l’ensemble de ces mécanismes et pourra vous conseiller utilement sur les modalités de sortie ou d’améliorations résultant des associations à 50/50
